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Protección legal del software en España

I.- Legislación aplicable

  • Directiva 91/250/CEE de 14 de mayo, sobre la protección jurídica de los programas de ordenador (traspuesta en España con la Ley 16/1993)
  • Ley de Propiedad Intelectual 1/1996
  • Existen normativas internacionales que permiten proteger los programas de ordenador a nivel mundial (Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas y el Tratado de la OMPI sobre los derechos de autor).

 

II.- Mecanismos de protección

A)    Propiedad intelectual. Derechos de autor

La Ley de propiedad intelectual (LPI) protege las obras y títulos originales, entre los que se incluye el software. Así, el art. 10 LPI establece: “Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: i) los programas de ordenador”. Se entiende por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático […] para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación (art. 96 LPI).

Asimismo, el art. 10 ADPIC establece que «los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna«.

Objeto de la protección

En el derecho de autor no se protege la idea sino sólo la expresión. Esto es, no protege la realización técnica (en esa fase previa de creación) sino su expresión, lo cual es una desventaja respecto al derecho de patentes.

Cuestión distinta es si los derechos de autor pueden servir también para proteger la funcionalidad propia del programa y los resultados alcanzados mediante su ejecución. Tales aspectos, según declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, exceden del alcance de la protección concedida por los derechos de autor en la medida en que «no constituyen una forma de expresión de dicho programa«, (Sentencia de 2 de mayo de 2012, entre SAS Institute y World Programming Ltd.).

Respecto al criterio de originalidad, un programa de ordenador será original si se trata de una creación intelectual propia de su autor, en el sentido de que no sea copia aunque se llegue a resultados idénticos o similares al de otros programas ya existentes. En definitiva, si un programa de ordenador, ya sea de hoja de cálculo, o de tratamiento de texto, o de diseño de página web…, ha sido creado de manera individualizada o singular y sin copia de otros gozará de la protección que le dispensa el derecho de autor. Además, se incluye también su documentación preparatoria. Asimismo, la protección que otorga la Ley se extenderá a la documentación técnica, los manuales de uso y las versiones sucesivas del programa así como los programas derivados, salvo aquellos creados con el fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informático (ej: virus).

No obstante lo anterior, la protección del programa nace con la elaboración del código fuente aunque el programa no esté totalmente concluido y listo para ser comercializado como producto (Art. 96 LPI).

Duración de la protección y autoría

Se considerarán autores, para:

  • obras en colaboración: los creadores;
  • y para las obras colectivas, el editor

La duración de los derechos de explotación será de 70 años, pero su cómputo variará en función de la autoría. Así, según el artículo 98.1 LPI, cuando el autor sea una persona natural la duración será de 70 años tras la muerte del autor (artículos 26 a 30 LPI). En cambio, si el autor es una persona jurídica la duración de los derechos será de 70 años, computados desde el día 1 de enero del año siguiente al de la divulgación lícita del programa o al de su creación si no se hubiera divulgado (Art. 98.2 LPI).

Derechos de explotación sobre el programa (art. 17 LPI)

El art. 17 LPI reconoce con carácter general al autor de cualquier obra «el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley«. A su vez, el art. 99 LPI establece un régimen especial respecto a los derechos de reproducción, transformación y distribución de los programas de ordenador.

Por su parte, el que adquiere un producto industrial (patente) lo puede usar como quiera y también, con algunas restricciones legales, lo puede ceder. Sin embargo proteger el programa como propiedad intelectual significa que como solo se adquiere una “licencia” de uso, no se pueden hacer sino usos personales del programa de ordenador, y en particular que no se pueden hacer copias del programa, ni ceder el programa a terceros. Las licencias libres protegen el software concediendo además, por omisión, derechos de explotación, en lugar de restringirlos.

Efectos de la protección

La protección de los derechos de autor es automática, pues no requiere registro, económica e internacional, pues se extiende mediante tratados internacionales. Los principales efectos son:

  1. Empleo del símbolo ©
  2. Empleo de una licencia adecuada de uso de programas de ordenador. En virtud de un contrato de licencia de programa de ordenador, el licenciante cede al licenciatario el uso de un determinado programa a cambio de un precio determinado. Es importante la correcta descripción del programa de ordenador objeto del contrato, así como de sus funcionalidades. Sin embargo, la LPI establece que al licenciatario deberán serle reconocidas ciertas facultades mínimas e imperativas de uso de la licencia, por lo que cualquier limitación contractual a dichas facultades será considerada nula y sin efecto alguno.
  3. Inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual. Para llevar a cabo la inscripción en el RPI ha de identificarse el programa de alguna de las maneras que establece el Reglamento del Registro. De esta forma se logra la presunción de la titularidad de los derechos a favor del que inscribe. En todo caso, la inscripción será voluntaria, ya que el derecho de autor existe por el solo hecho de la creación de una obra original.
  4. La Ley castiga expresamente: poner en circulación copias ilegítimas y/o poseerlas con fines comerciales; y poner en circulación instrumentos antiprotección y/o poseerlos con fines comerciales.
  5. El titular de los derechos puede solicitar medidas cautelares en defensa de tales derechos.

B)    Propiedad industrial. Patentes

Actualmente, la patentabilidad de los programas de ordenador es objeto de una propuesta de Directiva comunitaria. La elección de este sistema conllevaría como ventaja poder disfrutar del monopolio, o poder negociar con el monopolio en las ventas o licencias. No obstante, el software no es patentable, pese a que la OEPM y la OEP admiten, de facto, patentes de software cuando poseen una solución técnica novedosa.

C)    Otros derechos de propiedad industrial. Diseño industrial y marca

Asimismo, no debemos olvidar que, además de los componentes puramente técnicos que incorpora un software, existen también dentro del mismo otra serie de elementos accesorios que juegan un papel clave en el apartado comercial y de marketing del producto, como son las animaciones gráficas, plantillas, diseños, logos, etc., que aparecen en el interfaz de usuario, o al propio nombre con que es bautizado el programa, los cuales deberían protegerse adicionalmente a través de otros derechos de propiedad industrial, tales como el diseño industrial o la marca.

D)    Secreto industrial o empresarial

Al margen de cuáles sean los mecanismos de protección disponibles, es siempre recomendable adoptar medidas que sirvan para acreditar la autoría sobre el software en caso necesario. En este sentido, si bien el depósito notarial o el depósito privado (también llamado escrow) son especialmente adecuados cuando se opta por estrategias como la del secreto, la inscripción del software en el Registro de la Propiedad Intelectual es la que mayores ventajas aporta a efectos probatorios tal y como hemos ilustrado previamente, ya que concede al titular una presunción iuris tantum de autoría que obliga a un tercero a tener que probar que él es el verdadero autor, cuestión esta última que genera no pocas dificultades en la práctica.

Además, deberá blindarse la organización interna de la empresa por medio de acuerdos de confidencialidad y mecanismos que eviten la salida de información:

  • La Ley de Competencia Desleal confiere un derecho subjetivo al titular del secreto empresarial frente a los actos ilegítimos de divulgación o explotación de secretos (artículo 13). En igual sentido, los miembros deberán proteger la información no divulgada.
  • El Estatuto de los Trabajadores impone una obligación a los trabajadores de mantener los secretos relativos a la explotación y a los negocios de su empresario.

E)     Protección penal

Finalmente, y en relación a lo anterior, el Código Penal también tipifica como delito el descubrimiento y divulgación de secretos (arts. 270 y ss. CP).

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