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Efectos de la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas

Los efectos de la nulidad contractual de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se residencian en lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil. La interpretación del alcance de este precepto es bien conocida. La STS de 11 de febrero de 2003 afirmaba que “procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1303 CC“, en el que se impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, a fin de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador (SSTS de 22 de septiembre de 1989 y 26 de julio de 2000), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra (SSTS de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992 y 30 de diciembre de 1996). En consecuencia, el precepto define la “restitutio in integrum”, con retroacción “ex tunc” al momento anterior al evento invalidador.

De igual modo, la conclusión 4ª de los Magistrados y Magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013 define que: “La restitución de prestaciones como efecto de la ineficacia del contrato que pueda declararse, supondrá la devolución por parte del adquirente de los intereses percibidos, y por parte de la entidad financiera, el capital invertido más el interés legal del dinero”.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 4 de abril de 2014 (La Ley 106166/2014) es muestra del progreso de la citada jurisprudencia, declarando no haber lugar a la devolución por parte del adquirente de productos híbridos de los intereses percibidos, en base a las siguientes razones:

a)     Por la existencia de una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio de derechos y obligaciones que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato.

Entre la Doctrina, podemos citar a VICENS CHULIÁ, quien al dejar constancia de la desigualdad existente entre una relación contractual entre el particular y la entidad de crédito, relación en la que la “voluntad contractual brilla por su ausencia”, da el ejemplo de que es como una partida de ajedrez entre un experto y un mero aficionado, en el que cada jugada o cada cláusula contractual supone el jaque-mate para el consumidor.

b)    Porque el análisis de la conducta de la entidad financiera permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

Desde esta perspectiva, la posesión de mala fe no solo no constituye título de atribución, sino que impide que el título de atribución que resulte produzca sus efectos sobre la propiedad de los frutos en toda su extensión; de ahí que el artículo 455 del Código Civil señale que el poseedor de mala fe no solo tiene que abonar los frutos percibidos, sino también los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi). A mayor abundamiento, doctrina como FEDERICO DE CASTRO denunció desde la entrada en vigor del Código Civil cierta contradicción con el artículo 451 CC, que atribuye al poseedor de buena fe los frutos percibidos mientras no sea interrumpida la posesión.

c)     Porque se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

A tal efecto, siguiendo una nueva línea doctrinal y jurisprudencial, si se declara la nulidad, los intereses que dicho producto ha generado deben quedar en poder del cliente, pues ésta es la legítima retribución que se espera del depósito contratado. De no ser así, se daría la paradoja de que la entidad bancaria sí habría obtenido una rentabilidad, no cuantificada, que no tendría que compensar, ya que con el dinero que se le entregó en depósito negoció en el mercado y obtuvo rentabilidad, y por el contrario el cliente vería que por ese dinero no se le daría retribución alguna y, además, no se le compensaría por su pérdida de valor, ya que se le reintegraría el valor neto de la aportación inicial menos los intereses recibidos, y ese dinero habría perdido valor por los sucesivos incrementos del IPC durante los años de duración del depósito. Indudablemente tal resultado sólo estaría beneficiando al Banco, lo que es contrario a la buena fe y supone un enriquecimiento injusto (STS de 17 de junio de 2010).

d)    Porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 (art. 10 de la Ley 26/1984), además de la normativa sobre condiciones generales de la contratación y la específica sobre la protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e)     Porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, con el fin de evitar que se reproduzcan nuevamente estas prácticas irregulares.

Esta publicación deriva de la lacónica situación constatada en el desarrollo de la práctica profesional del equipo que forma claim&loyaltySociety Abogados en relación con la protección del consumidor bancario, motivo por el cual la firma espera que les haya podido servir de ayuda a fin de poder dilucidar sus dudas.

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